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Aplicação do Regime Trabalhista ao Servidor Público
Por Cláudia Regina Cabral Barradas


I - INTRODUÇÃO


Os Órgãos Judiciais Trabalhistas reconhecem o contrato de trabalho entre a Administração Pública e servidores públicos sem que estes tenham se submetido a concurso público. No entanto, a Carta Magna de 88 determinou que para tal reconhecimento seria de extrema relevância que o referido contrato tivesse iniciado sob a égide da Constituição Federal anterior.

Cabe salientar, que questões jurídicas foram suscitadas, ou seja, que a possibilidade de tal reconhecimento ocorreria após o advento da Constituição de 05 de Outubro de 1988 e que aquele que desejasse ser primeiro estável e depois possuidor de cargo público efetivo, necessitaria ser previamente aprovado em concurso público, e seu tempo anterior serviria como título, conforme regra expressa inserida no parágrafo primeiro do art. 19 do ADCT.
Nas palavras de Marcelo Machado1:

A “estabilização” (ou concessão de estabilidade) é uma aberração jurídica, mas uma aberração sustentável sob o ponto de vista constitucional estabelecido em 1988, que pretende manter o status quo, já que o ADCT conferiu a estabilidade para aqueles ingressos na Administração Pública sem concurso público, ou seja, para os “celetistas”.

Assim, a Emenda Constitucional nº 19/98 trouxe algumas novidades, tais como: i) autorizou o servidor estável a perder o cargo, mesmo que não tenha dado causa (excesso de gasto orçamentário), adotando a teoria da flexibilização da estabilidade; ii) determinou a exoneração dos servidores não estáveis, como previstos nos arts. 169, § 3º, II e § 4º da Constituição Federal de 1988.2

A expressão “servidores não estáveis”, mencionada na norma acima, foge ao conceito de servidor não estável, pois, considera-se servidor não estável aquele que fez concurso e está em estágio probatório, isto é, aquele que ainda não ganhou a efetiva estabilidade.

Podemos observar que a EC 19/98 repetiu o mesmo que a Constituição Federal de 1988, ao dispor que os não estáveis deveriam ser exonerados, razão pela qual o art. 19 do ADCT nunca foi cumprido.

Assim, a partir da Constituição o acesso ao emprego ou cargo público passou a estar restrito aos previamente aprovados em concurso público.

Não se pode olvidar que a supracitada emenda constitucional alterou pelo menos no pensar de boa parte da doutrina, a necessidade de tal uniformidade quanto a este aspecto da legislação federal e a competência da Justiça do Trabalho na resolução dos conflitos.


II – EMPREGADO PÚBLICO E SERVIDOR PÚBLICO


A Constituição Federal de 1988 deu uma nomenclatura diversa das anteriores cartas políticas, optando pela expressão servidor público a funcionário público. Neste sentido, os doutrinadores publicistas designaram dois tipos de categorias, relacionadas a contratação: servidores públicos de natureza legal (estatutário, com cargo público) e servidores públicos de natureza contratual (celetistas, com emprego público).

Majoritariamente, não se aceita em doutrina nominar o empregado público, regido pela CLT, de servidor púbico, pois, prefere-se a nomenclatura “empregado público”.

A expressão servidores públicos, é encontrada nos compêndios do Direito Administrativo. Os servidores públicos são agentes públicos que mantêm com o Poder Público relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual, prestando serviços às entidades estatais, sejam elas da administração pública direta ou indireta.

Normalmente, os empregados públicos - “servidores públicos”-, ocupam a Administração Indireta, enquanto os estatutários ocupam a Administração Direta Autárquica e Fundacional.

Cabe ressaltar, que antes da Constituição, os trabalhadores da Administração Pública eram regidos por diferentes regimes jurídicos, sendo eles: estatutários, celetistas, de confiança (cargos em comissão), temporários, cedidos e, ainda, os “janelistas” (sem concurso ou seleção prévia). É cediço, que a Constituição não criou regimes novos, na realidade, o que ela fez, foi impor que se estabelecesse um tipo de sistema único para todos os seus servidores. Para tanto, o regime jurídico único federal só foi instituído de fato em 1990, (regime estatutário) pela Lei nº 8.112/90.3 A redação do texto do art. 37, II, da Constituição Federal, não deixa margem a dúvidas no tocante a sua universalidade.

Os servidores aí abrangidos são absolutamente todos, seja qual for o regime jurídico sob o qual irá trabalhar, não importando se vai titularizar um cargo, exercer uma função ou preencher um emprego público, sendo indiferente tratar-se de administração direta, indireta ou mesmo fundacional, de natureza federal, estadual ou municipal, tanto no Executivo, quanto no Legislativo e no Judiciário.

Os dispositivos do art. 37 da Constituição Federal se aplicam ao gênero servidor, abrangendo funcionários estatutários e empregados celetistas, inclusive das empresas estatais que exercem atividade econômica (art. 173).

A possibilidade de contratar servidores pelo regime celetista não torna ninguém imune à Constituição. Embora sujeitos à CLT, submetem-se a todas as normas constitucionais referentes a requisitos para investidura, acumulação de cargos, vencimentos, entre outras previstas na Constituição Federal.

Conforme elucida Vólia Bomfim Cassar, a Lei nº 9.962/00 autorizou, no âmbito federal da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional, a contratação de empregados sob a égide da CLT. Sendo que tal permissão é em face da permissão tácita do art. 39 da Constituição Federal, com a introdução da nova redação pela EC 19/98. Mediante a isso, foi excepcionada a regra geral prevista na Lei nº 8.112/90, que previa o regime jurídico único (estatutário). A partir de então estes entes voltaram a ter a possibilidade de contratar servidores sob um dos dois regimes jurídicos: celetistas ou estatutários.

Além disso, a Lei 9.962/00 trouxe também outra novidade, qual seja: criação de uma estabilidade relativa ou a relativização da estabilidade já conhecida.
Explica o art. 41 da Constituição Federal que é garantido ao servidor público de tais entidades estabilidade após 3 anos de efetivo exercício, benesse essa, corroborada pela jurisprudência majoritária – Súmula nº 390 do TST, estendendo aos empregados públicos, por ser espécie do gênero servidor, desde que fosse aprovado por concurso público para administração direta, autárquica ou fundacional.

Saliente-se, que a redação original do referido artigo foi alterada pela EC 19/98, que passou a permitir a perda do cargo do estável, não só por sentença judicial transitada em julgado ou através de processo administrativo (Súmula n.º 20 e 21 do STF), mas também a possibilidade de perda do cargo por avaliação de desempenho periódica.

Em suma, a Lei 9.962/00 aumentou, ainda mais, as hipóteses de perda do cargo, que até então eram limitadas àquelas mencionadas no art. 41 da Constituição Federal, onde existem duas correntes a respeito da matéria:

A primeira versa no sentido de que a Lei 9.962/00 não criou nenhuma estabilidade, uma vez que esta já se encontrava amparada no próprio texto constitucional (art.41 da CF), ensejando apenas em ampliar as hipóteses de despedida do servidor trabalhista.

A segunda vertente visualiza na Lei 9.962/00 a criação, para os empregados públicos admitidos para aquelas entidades, de uma estabilidade relativa, uma vez que o dispositivo legal só permitia dispensá-los nas hipóteses previstas no art. 3º da Lei nº 9.962/00.

Ressalta-se, que a EC nº 19/98 vislumbrava por fim ao regime único e fim ao concurso público para o empregado público (celetista) e, em substituição, inseria um processo seletivo.

Entretanto, a Lei nº 9.962 findou, na prática, com o regime jurídico único, uma vez que permitiu a contratação de empregados públicos sob o regime da CLT, além de ter criado ou flexibilizado a estabilidade para a administração direta, autárquica e fundacional, no âmbito federal.
Ocorrendo o mesmo com o município do Rio de Janeiro, que acabou com o regime único, por meio da Lei Estadual nº 3.010/00, já que autorizou a contratação no âmbito da administração direta, autárquica e fundacional, de celetistas.

Portanto, a partir da decisão do STF (publicada em 14/08/07) é fácil concluir pela inconstitucionalidade da Lei nº 9.962/00, uma vez que afronta diretamente a redação do art. 39 da CF, na qual impõe um regime jurídico único para a administração direta, autárquica e fundacional4.

E Vólia Bomfim Cassar diz:

“em face de inconstitucionalidade da Lei 9.962/00 e demais leis estaduais expedidas depois da EC nº 19/98, que autorizaram a contratação de empregados públicos sob o regime celetista, não poderá haver mais contratação sob o regime celetista, nem alegação futura de infração ao direito adquirido ao regime (celetista), porque efetuado sob o manto de uma Emenda mais tarde declarada inconstitucional. Não se adquire direito inconstitucional”.5

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1 MACHADO, Marcelo Ferreira. O calvário imposto pela Emenda Constitucional nº 19/98 e a ADI nº 2.135 – DF – notas diversas sobre um sem-número de irregularidades (ou um fim ou um começo?).
2 CASSAR, Vólia Bomfim, Direito do trabalho, 2ª edição, ed. Impetus, 2008.
3 CASSAR, Vólia Bomfim, Direito do trabalho, 2ª edição, ed. Impetus, 2008
4 No mesmo entendimento Marcelo Machado assevera que: “É crível a defesa da inconstitucionalidade da Lei nº 9.962/00, após julgamento da liminar da ADI nº 2.135-4-DF, entretanto, até efetiva publicação da ementa respectiva e dada as informações colhidas no site
http://www.stf.gov.br/portal/processoverprocessoandamento.asp?numero=ADI&recurso=0&tipojulgamento=M nos parece que o Supremo manteve incólumes as legislações publicadas durante a vigência da EC nº 19/98”.
5 CASSAR, Vólia Bomfim, Direito do trabalho, pag.1.189,2ª edição, ed. Impetus, 2008
 
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